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  • 公司法自由主义的回归 ――评《公司法》修订

    王前烽

    自由是企业的天性。可以说,没有自由,就没有企业。如果说自由是企业的精髓和灵魂,那么自由主义就是公司法的精髓和灵魂。自由主义应当成为公司法的基础和支点。然而,由于我国 1993 年出台的《公司法》(下文称旧《公司法》),引进公司制度的主要动因是为了适应国有企业改制的需要,因而从诞生之初就存在重管制,轻自治的问题。鉴于公司的旺盛生命力源于公司与股东自治,本着相信市场和商人的智慧、对公司和股东友善的理念, 2005 年 10 月 27 日第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过的新《公司法》进一步扩张了公司与股东的自治空间,尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利,大幅减少了行政权力和国家意志对公司生活的不必要干预,提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范和保护规范的比重,审慎拟定了强制规范,适度减少了禁止规范。充分体现了公司法的自由主义,包括公司人格自由、公司设立自由、公司资本自由、公司治理自由和公司交易自由等等。

    一、公司人格自由

    早期公司法普遍地对公司人格予以限制。随着法律的进步,这种限制逐渐减少。可以说,公司法的现代化程度越高,公司人格的解放就越彻底。我国公司法原则上承认公司的独立人格,但与现代化程度较高的公司法相比较,却又存在着相当多的束缚和缺陷。这主要表现在对公司权利能力和权利的限制以及缺乏确保公司自由人格的责任机制上。

    值得肯定的是,新《公司法》大大推进了公司“人格”确认由“身份”到“契约”的转变。

    第一,新《公司法》放开了对公司权利能力的限制。对公司的经营范围进行限制起源于英国普通法,并为其他国家所普遍接受。一方面,人们认为既然公司是政府“特许”的产物,那么,理所当然的须接受政府管制;另一方面,也反映了人们对公司的不信任。随着经济的发展,时代的进步,人们越来越认识到对公司经营范围的限制严重地束缚了公司的生产经营能力,不利于公司随着市场的变化及时调整自己的生产经营决策,也不利于交易安全,且对善意第三人不公平,于是逐渐放松对越权规则的适用。基于此,新《公司法》第十二条规定:“公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当依法变更登记。公司的经营范围属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。”这一规定增强了公司人格的自由度。

    第二,新《公司法》第十五条彻底废除了对转投资的限制。传统理论认为,人们对公司的信誉完全依托于公司注册资本的基础之上,而转投资可能会造成资本虚增的现象,使债权人错误估计公司的偿债能力,因此,要限制转投资行为以保护债权人的利益。旧《公司法》第十二条第二款对公司转投资的限制就是这一理论认识的表达。然而,这种观点背后隐含的立论过分夸大了注册资本的担保功能。须知,注册资本仅仅是公司注册时那一刻的一个静态的数额,在实际运营之后,公司的财产状况处于不断地变动中,公司资本已经不能代表公司承担财产责任的能力,反而是公司的整体资产状况对公司的财产责任能力有着更大的影响。因为公司是承担独立责任的主体,以其拥有的全部资产而非资本对公司的债务作为承担责任的基础。因而重视公司的资产状况,维护公司资产的安全、稳定,才是确保公司的债权人和公司的交易伙伴的利益的有效手段。同时,转投资并不必定导致公司资产变现的困难。随着证券市场的不断完善,转投资获得的股权的变现能力会逐渐增强,如投资于上市公司的股票,投资方可以变现的财产是增加而不是减少。为了鼓励冷暖自知的公司大胆开展投资活动,将此限制予以废除。

    第三,新《公司法》删除了与公司财产独立相矛盾的“公司中国有资产所有权属于国家”的规定,进一步理顺了公司财产关系,保障公司独立法人地位。

    第四,新《公司法》还规定了确保公司自由人格的责任机制——“公司法人人格否认制度”。在现实生活中,有的股东滥用权利,采用转移公司财产、将公司财产与本人财产混同等手段,造成公司可以用于清偿债务的财产大量减少,严重损害公司债权人的利益。这时,股东与债权人之间的平衡关系就打破了,也背离了法人制度的初衷。为此,新公司法借鉴一些市场经济发达国家具有法律效力的判例和法律规定,总结我国人民法院的审判实践经验,增加了法人人格否认制度,规定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。这是保障公司人格自由,保证交易安全,保障公司债权人的利益,维护市场经济秩序的重要制度安排。

    二、公司设立自由

    设立公司法律政策的演变揭示了公司法的现代化和自由化的发展趋势。在不同的历史阶段,法律对设立公司的态度不同。早期的企业被笼罩在政府“特许”的藩篱中,现代公司法则已经放弃了政府直接干预主义,而准则主义的采用使得企业的设立非常自由。最为典型的莫过于美国。

    对比之下,旧《公司法》对设立公司的要求则相当苛刻,可以说,尚停留在核准主义阶段而显得与时代格格不入。新《公司法》为鼓励投资兴业,最大限度地发挥市场力量的作用,从制度上使设立公司更容易了。

    第一,新《公司法》降低了公司注册资金的门槛,而且允许资金分步到位。这将有利于中小企业的成立和上市,为风险投资与好项目的结合创造更好的条件。

    第二,新《公司法》放松了政府对设立股份公司的管制。旧《公司法》第七十七条规定:“股份有限公司的设立,必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准。”必须承认,审批制在防止股份有限公司滥设方面有一定的作用,但其弊端却更为明显:不合理地抬高了股份公司设立的门槛,增加设立成本,违背市场经济规律,给资本的有效配置和利用设置人为障碍,导致许多腐败、权力寻租现象的产生。因此,新《公司法》取消了设立股份公司要经过审批的规定。

    第三,新《公司法》允许设立一人公司,使公司的设立更趋于自由化。旧《公司法》规定,除国有独资公司外,不允许设立一人有限责任公司。但从实际情况看,一个股东的出资额占公司资本的绝大多数而其他股东只占象征性的极少数,或者一个股东拉上自己的亲朋好友做挂名股东的有限责任公司,即实质上的一人公司,已是客观存在,也很难禁止。另外,从国际上看,许多国家也都从过去不允许设立一人公司,发展到现在允许设立一人公司。基于上述情况,新《公司法》允许设立一人公司。

    第四,为利于公司的设立,新公司法还减少了公司登记的核准事项,提高公司登记的效率,加快公司设立的进度。

    三、公司资本自由

    传统公司法为了平衡公司债权人利益不因股东的有限责任而受损害,立法上预先设计了一整套关于公司资本形成、维持和退出的机制。这一机制在理论上被归纳为资本确定、维持和不变三原则。旧《公司法》仍然固守和奉行这种严格的资本原则。但是,随着经济生活的发展,资本信用的弊端已明显暴露。资本信用本身并未起到预期的效果,单纯的资本额并未成为公司债权人的庇护伞;相反,在屡屡发生的公司资不抵债的案件中,债权人的债权得不到任何的保障,只能化为泡影,债权人因此遭受重大损失。

    新《公司法》对资本信用进行了重新审视,从资本信用转变到资产信用,将有限责任公司的最低注册资本从 10 万~ 50 万元统一降至 3 万元,将股份有限公司的最低注册资本从原来的 1000 万元降至 500 万元。在资本制上,新公司法选择了代表世界各国资本形成制度发展趋势同时也是最具有生命力的折衷资本制,允许两种公司的资本都可以分期缴纳,而不必一次性缴足,只是要求全体股东的首次出资额不得低于注册资本的 20 %,有限责任公司的并不得低于法定的注册资本最低限额,而其余部分必须在两年内缴足,其中投资公司可以在 5 年内缴足(但股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额,不允许分期缴纳资本)。这样,在资本形成过程中既稳当又不失弹性,兼顾了资本运行的安全和效率。

    出资比例结构方面,新《公司法》一者将工业产权扩大到整个知识产权,二者取消了无形财产出资比例的限制,而只是规定货币出资的金额不得低于注册资本的 30 %,更为重要的修改是从根本上改变了对股东出资的立法方式,以一个富有弹性的抽象标准“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来机械、固化的全面列举式的规定,不仅实质性地扩大了股东出资的范围,而且充分地利用各种投资资源和社会财富,最大限度地满足股东和公司的投资需求,适应了公司生产经营的需要。

    有限公司可实行累积投票制,即股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。这是契约自由精神的体现,有利于建立股东的投资预期,能够更好地满足公司的融资需求,而且使得公司治理具有较大的灵活性。

    新《公司法》还删去公司对外投资不得超过公司净资产一定比例的限制。旧《公司法》规定,公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。除国务院规定的投资公司和控股公司外,公司累计对外投资额不得超过净资产的 50% 。然而,公司对外投资属于公司的经营自主权,应由公司章程规定,而没有必要由法律对投资占公司净资产的比例进行限制。另外,除有限责任公司、股份有限公司外,还应当允许公司向其他非公司制的企业投资。基于这一考虑,新《公司法》规定公司可以向其他企业投资,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。

    四、公司治理自由

    公司自主经营、自己管理是公司治理的基本特征。不同企业的经营管理应当具有不同的模式。任何强行的、划一的、机械的法律预设均将构成对企业自主经营管理的束缚,并可能导致企业丧失其应有的竞争力,最终将会被市场淘汰。因此,公司法的任务就是如何最大限度地将这种自由治理主义反映到公司法的制度安排中去,同时将公司治理中的干预主义和强制主义减少到最低限度。

    新《公司法》赋予公司章程更广泛的选择适用公司治理规则的权利,充分扩张了公司的经营管理自主权。允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计。例如,第十三条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任。第十六条对于公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情况授权章程自由规定,既可由董事会作出决议,也可以由股东会作出决议。

    新《公司法》对公司治理自由安排的发展还表现在对股东行使表决权和分配股利的立法态度上。旧《公司法》第四十一条和第一百七十七条第四项硬性要求按股东出资比例 ( 持股比例 ) 行使表决权和分配股利。实践中,法院和仲裁机构对公司章程中一人一票的股东会表决方式、股东自愿不按出资比例分红的合法性亦存在不同认识,严重破坏了股东的投资预期和契约自由精神。新《公司法》将上述规定由强制规范转为倡导性规范,有限责任公司章程可以基于公司的人合性约定,股东之间不按出资比例分取股利,也可约定有限责任公司股东一人一票的表决方式。这无疑增强了公司治理的灵活性和自由度。

    此外,新《公司法》不要求非上市公司设立独立董事,使独立董事的设立不具有普适性,更能体现公司的治理自由。

    五、公司交易自由

    公司法不仅是组织法,而且是交易法。交易法的最大特点就是交易自由。旧《公司法》却将交易自由限制在极其狭窄的范围,公司交易自由受到较大限制。新《公司法》发展了公司交易自由的精神。

    第一,新《公司法》放宽了对特定人员的股票转让的限制。旧《公司法》第一百四十七条第二款规定:“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有本公司的股份,并在任职期间内不得转让。” 这一限制即使不是完全不合理,也显得过于苛刻。为此,新《公司法》第一百四十二条第二款规定,公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让股份不得超过其所持有本公司股份的百分之二十五;所持本公司股份自公司股份上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。同样,新《公司法》还放宽了对有限责任公司股东出资转让的限制。这极有利于增强股权的流通性,提高股权转让效率,凸现公司法效益至上精神。

    第二,新《公司法》在股权回购自由化上放宽了“例外许可”的范围。旧《公司法》第一百四十九条关于股份回购的法律政策采用的是“原则禁止,例外许可”的模式,即将股份的回购仅仅限定于公司合并或者减资两种情形。这样的法律政策极大地限制了公司运用资本的灵活性,也限制了股东退出公司的自由。新《公司法》在一百四十三条增加了“将股份奖励给本公司职工与股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的”两种例外情形。新《公司法》对股份回购的适当放开,有利于发挥股份回购作为资本运作方式所具有的功能,而且不失为目前阶段解决非流通股“一股独大”问题的办法之一。

    第三,新《公司法》增强了公司的合并或分立自由。旧《公司法》第一百八十三条规定,股份有限公司合并或者分立,必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。体现了强烈的政府干预色彩,严重地限制了公司交易自由。对这一规定,新《公司法》进行了删除。旧《公司法》没有规定异议股东的评估权,因而使得不愿意参加合并或者分立的少数股东无法选择自由退出公司。有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权,长期不向股东分配利润,致使中小股东的利益受到严重损害。为此,新《公司法》增加了有限责任公司中小股东在特定条件下的退出机制,规定有限责任公司连续 5 年盈利,并符合本法分配利润条件,但不向股东分配利润的,对股东会该项决议投反对票的股东可以要求公司以合理价格收购其股权。股东与公司不能达成收购协议的,股东可以向法院提起诉讼。

    当然,《公司法》的此次修订并未因强调自由、强调盈利性而忽视其社会性。相反,新《公司法》是一部兼顾安全、强化公司社会责任的人本型公司法。它在公司设立、治理、运营、重组等各个环节都始终弘扬社会责任的精神,规定其对劳动者、债权人、供应商、消费者、公司所在地的居民、自然环境和资源、国家安全和社会的全面发展承担一定责任。同时,新《公司法》明确规定董事、监事及经理的“忠实义务”和“善管义务”、要求上市公司设立独立董事、健全对股东尤其是中小股东利益的保护机制、增加公司法人人格否认制度等内容也无不释放着公平与正义之光。


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